Recientemente ha salido a relucir que el contrato de administración del nuevo sistema de “foto multas”
implementado por el Departamento de Transportación y Obras Públicas (DTOP) – conocido como Sistema de Monitoreo Electrónico de
Intersecciones y Tránsito (SIMOENE), que ya comenzó a operar – fue
otorgado a la corporación privada International Traffic Systems, L.L.C. (ITS).
Sin embargo, lo que ha sido altamente cuestionado es que el contrato con dicha
empresa haya sido firmado sin la celebración previa de una subasta pública, lo
cual ha llevado a muchos a cuestionar la legitimidad y, más aún, la
imparcialidad detrás de dicho proceder.
El gobierno debe realizar la adquisición de aquellos servicios y materiales
que le sean necesarios a través de subastas públicas. Este mecanismo permite
que se consigan los servicios procurados de forma eficiente y al mejor precio
posible, al fomentar la libre competencia y la transparencia entre el mayor
número de licitadores posibles. Lo anterior resulta necesario para evitar el
desembolso de fondos públicos de forma irresponsable. Al haber competencia entre
las propuestas, se fomenta además una sana administración gubernamental al
evitar la colusión, la corrupción, el dispendio, la extravagancia, el
favoritismo y/o el fraude en la adjudicación de los contratos. En la gran
mayoría de las ocasiones, la contratación de servicios y obtención de
materiales por parte de entidades gubernamentales se hace utilizando este
mecanismo, ya que su propósito primordial es, precisamente, la protección del
erario público.
La reglamentación del
procedimiento de una subasta y los términos para la misma son establecidos por
las agencias, ya que dicha facultad les fue delegada por la Legislatura. Por lo
tanto, cada instrumentalidad generalmente adopta su propio reglamento para la celebración de subastas, estableciendo
el procedimiento y las guías a seguirse en sus respectivas dependencias.
En términos generales, el procedimiento de subasta comienza con la
preparación por parte de la agencia de los pliegos de condiciones y
especificaciones que regirá durante la totalidad del procedimiento. Es en esta
etapa que el ente gubernamental establece los servicios y/o materiales que
busca adquirir y los requisitos que deberá necesariamente poseer la empresa que
habrá de prestarlos. Esta primera etapa es de suma importancia porque, en el
procedimiento de subasta formal, una vez sometidos los pliegos de licitación y
abiertos los mismos, no admiten modificación. La agencia tampoco puede permitir
la negociación de los términos con licitador alguno. Posterior a ello, la
agencia tiene que avisarle al público de la celebración de la subasta,
haciéndole conocer los pliegos de subasta y procurando la remisión de
propuestas por una ampla variedad de proveedores. Las empresas que interesen
licitar en la subasta deberán someter dichas propuestas – usualmente en sobres
sellados – dentro del término y conforme a las condiciones establecidas por la
agencia en los pliegos de subasta.
Ahora bien, la subasta pública formal o mediante ofertas selladas
constituye el procedimiento más comúnmente utilizado por las entidades
gubernamentales para adquirir bienes y servicios. No obstante, otro
procedimiento utilizado con frecuencia es el de requerimiento de propuesta (comúnmente
llamado un “request for proposal” o
“RFP”, por sus siglas en inglés). Éste se destaca por su mayor informalidad y
flexibilidad, pues admite negociación entre
el oferente de servicios y la entidad gubernamental mientras se evalúan las
propuestas recibidas. Las agencias suelen recurrir
más frecuentemente a los RFPs cuando buscan adquirir bienes o servicios
especializados que involucran asuntos altamente técnicos y complejos o cuando
existen escasos competidores cualificados. La agencia igualmente debe enumerar
los factores que se utilizarán para la adjudicación del contrato – usualmente asignándole
un valor o peso a cada uno – y cómo se llevará a cabo el proceso. Todo
licitador tiene que ser responsivo o, de lo contrario, podría quedar descalificada
su propuesta, en atención al requisito esencial de proteger el erario y garantizar que las adquisiciones se lleven a cabo con
transparencia, eficiencia y probidad.
Una vez transcurrido el término pautado por la agencia para que los
interesados sometan sus respectivas propuestas, la agencia deberá celebrar la apertura
de los pliegos de licitación, públicamente, ante todos los licitadores. Una vez
abiertos, no es permitido que un licitador subsane errores sustanciales en los
pliegos de licitación, pues ello impediría que las propuestas sean consideradas
en igualdad de condiciones.
Frecuentemente la agencia creará un Comité evaluador compuesto de
personas con el conocimiento técnico requerido para la adecuada evaluación y
estudio de las distintas propuestas sometidas. El Comité evaluador entonces
hará una recomendación en torno a quién es el mejor postor al cual se debería
adjudicar la buena pro de la subasta. No obstante, la determinación como tal de
adjudicar la subasta es una que le corresponde a la agencia propiamente,
realizada por su Director Ejecutivo.
Las agencias gozan de un alto nivel de discresión al momento de
adjudicar la subasta. Al realizar una evaluación sosegada de las distintas
propuestas sometidas, la selección de un postor sobre otros conlleva decisiones
que descansen, no en criterios estrictamente matemáticos, sino en una
valoración de la tecnología y los recursos con que cuenta cada licitador, a la
luz de las necesidades presentes y futuras de la agencia. Es precisamente por
esto que las agencias no están obligadas a adjudicar una subasta al licitador cuyo
precio sea más bajo, ya que pueden existir consideraciones de interés público, como
la necesidad de obras bien realizadas, que garanticen ganancias y no pérdidas, que
lleven a que la oferta más baja no sea la más ventajosa. De hecho, incluso
cuando haya un solo licitador la agencia no está obligada a adjudicarle la
subasta.
Una vez la agencia determina a qué licitador le adjudicará la subasta,
tiene que notificarle su determinación, por escrito, a todos los licitadores,
no solamente al favorecido. De igual forma, también tienen que fundamentar brevemente
su decisión, de manera que no se afecte impermisiblemente el derecho a la
revisión judicial y, más aún, para evitar decisiones arbitrarias, irrazonables
o caprichosas por parte de la agencia. Es importante también señalar que el
expediente administrativo que contiene toda la documentación relacionada al
procedimiento de subasta es público. Si uno de los criterios rectores en este
tipo de procedimiento es precisamente la transparencia, entonces resulta
necesario que, una vez la agencia ha adjudicado la subasta, dicho expediente
quede sujeto a inspección por cualquier ciudadano interesado en así hacer.
Una vez adjudicada la subasta,
cumpliéndose con las especificaciones establecidas para la misma en su inicio,
la agencia procede a suscribir el contrato de servicios con el licitador
favorecido. No obstante, los licitadores no favorecidos no quedan desprovistos de remedio,
pudiendo solicitar que la agencia reconsidere la adjudicación efectuada o,
posterior a ello, acudir ante el Tribunal de Apelaciones mediante el recurso de
revisión judicial. Ahora bien, la mera presentación de una reconsideración o del
recurso de revisión judicial no paralizará automáticamente la adjudicación de
la subasta impugnada.
Habiendo
discutido el trámite anterior, vemos la importancia tras la celebración de una
subasta pública previo a la adquisición de servicios a ser prestados por una
empresa privada a beneficio de una entidad gubernamental y las salvaguardas que
provee en protección de los fondos públicos que serán invertidos en el proyecto
objeto de la subasta. Precisamente por esta razón es que resulta tan altamente
preocupante el hecho que se haya otorgado el contrato de servicios del sistema
de “fotomultas” a ITS sin la celebración de una subasta.
Sin el requisito de confeccionar pliegos de condiciones y especificaciones por parte de
la agencia, quedan eximidos de tener que desglosar públicamente el
funcionamiento de los servicios a ser implementados y de la empresa que habrá
de prestarlos. En ausencia de ellos, se desconoce si DTOP realizó un análisis
técnico respecto a la necesidad del sistema de “foto multas”, más allá de la
flaca contención que desalienta el exceso de velocidad y que, por consiguiente,
disminuiría la cantidad de accidentes en las vías públicas. En ningún momento
la agencia ha manifestado en qué evidencia impírica se ha basado para hacer
semejante aseveración, más allá de la opinión de las personas en puestos de
directiva. Tampoco hay indicio de haberse realizado un estudio de viabilidad
económica. Debido a que el contrato de servicios provee para que ITS reciba un
por ciento del dinero obtenido de las multas que se otorguen mediante el
sistema de “foto multas”, se desconoce de entrada cuánto le costará al pueblo
puertorriqueño la implementación de este sistema. De hecho, ni siquiera se sabe
si este metodo es la forma más costoeficiente de remunerar a la entidad que
preste estos servicios. La otorgación del contrato por conducto de la
celebración de una subasta pública hubiese servido para contestar estas
interrogantes, arrojando luz sobre el procedimiento y sobre el sistema en sí,
para el beneficio del pueblo que verá afectado por el mismo y quienes, más aún,
pagarán por su implementación, al tratarse de fondos públicos.
La otorgación del contrato a ITS sin requerir que dicha empresa licitara
en una subasta junto a otros proveedores atenta directa y patentemente en
contra de la libre competencia y la transparencia. Peor aún, al desconocerse si
hay otro proveedor que pueda brindar los mismos servicios de forma más
eficiente o por un precio más bajo, esto pudiera interpretarse como mala
administración de fondos públicos. Por supuesto, otorgar este contrato sin
contar con ofertas de otros proveedores ciertamente pudiera dar la impresión de
favoritismo, colusión, corrupción y hasta fraude, en consideración a que la
empresa privada recibe un por ciento alto del dinero recopilado y que será un
empleado de la misma empresa quien determinará si se emite o no una multa. La
celebración de una subasta pública lograría aliviar las preocupaciones que han
surgido producto de la otorgación del referido contrato de servicios.
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